No parece existir discrepancia en definir la ley como una "ordenación racional". Una ordenación contraria a la razón, no razonable, sería una arbitrariedad y no sería una ley. Esta consideración tiene que ver con el proyecto de ley de nueva regulación del aborto. Y, aunque no es ese el objeto sobre el que se quiere reflexionar, tampoco sobra decir, aquí y desde el principio, que algo falla en nuestra ordenación jurídica cuando lo que, por ley, es un delito hoy, pase mañana, por ley, a ser un derecho. La mezcla de positivismo (lo que se regula por ley no es discutible por la razón) con relativismo (lo que la ley regula hoy como blanco puede regularlo mañana como negro) produce, desde luego, efectos contrarios al Derecho y a la razón, y, además, introduce la inseguridad jurídica en la sociedad y destruye el fundamento de los valores en los individuos.
La nueva regulación del aborto, no obstante la polémica que ha provocado, facilita la consideración jurídica de ese hecho. En el debate sobre el principio de la vida del concebido y no nacido, sobre las primeras fases de desarrollo que siguen a la fecundación, sobre el feto y tantos aspectos más, la consideración jurídica se veía dificultada por las discrepancias científicas en las que el jurista poco tenía que decir. No así el Derecho que, desde la antigüedad, tuvo en cuenta las previsiones de los padres sobre el hijo que estaba llamado a nacer, en especial a efectos de sucesión de derechos, y respecto del propio hijo concebido y no nacido, el al que la ley protegía y protege en todo lo que le sea favorable (art. 29 del Código civil) siempre que llegue a nacer en las condiciones que llevan a reconocer a efectos civiles la condición de persona: se reputará nacido el feto que tenga figura humana y viva veinticuatro horas desprendido del seno materno (art. 30 Cc)
Haber trasladado la regulación del aborto a un tiempo más allá de la concepción y también de las primeras semanas siguientes, permite al jurista plantearse y considerar razonablemente la nueva ordenación legal que se pretende. Y, precisamente porque la ley debe ser una ordenación racional y no una regulación arbitraria, lo primero que llama la atención del jurista es que se pueda llegar a una transacción política, a un acuerdo, sobre si se puede abortar legalmente sin condiciones antes de un plazo o de otro. Es igual que se trate de veinte semanas que de catorce o de veinticuatro. En una regulación racional que lleva a considerar legal que se permita impedir que se produzca un desarrollo hasta el nacimiento ya no se debate sobre si el óvulo fecundado, la célula o como proceda llamarlo, tiene caracteres genéticos propios y diferentes de los de la madre y el padre. Se debate sobre cuándo se puede impedir legalmente que se produzca un desarrollo hasta el nacimiento.
Y, llegados a ese punto de la reflexión, ajena al debate científico sobre la individualización y sobre la propia identidad diferenciada, situar la posibilidad de impedir un desarrollo vital hasta el nacimiento en un tiempo u otro pone de manifiesto elementos propios de irracionalidad en cuanto no se presentan argumentos que diferencien un momento de otro porque no puede ser argumento racional la evolución natural en el desarrollo. O, lo que es lo mismo, si se considera que la ley permite abortar hasta las veinte semanas desde la concepción porque así se aprobara, habría que mantener con igual fundamento que también se podía legalizar el aborto hasta el momento inmediato anterior al nacimiento. El rechazo a esta consideración, por exagerada, tiene el mismo fundamento que si se traslada el debate a la legalización sólo antes de la semana diecinueve, quince, trece... Y, lo que es más inquietante, con el fundamento de "lo acordado" y "lo regulado por ley" sin fundamentación alguna, tampoco habría obstáculo para mantener que se puede eliminar el feto nacido dentro de las veinticuatro horas siguientes al nacimiento, porque aún no tiene la consideración de nacido "a efectos civiles".
Cuando el jurista llega a este punto de la consideración se plantea inevitablemente la duda sobre si el bien jurídicamente protegido es la vida o la persona. Entrar otra vez en el debate sobre cuando hay vida propia, individualizada, en el concebido conduce a donde el jurista se veía excluido por carencia de conocimientos científicos especializados. Pero, trasladado el debate a cuando ya no hay duda científica sobre la individualización del feto, la palabra "vida" adquiere una relevancia indiscutible que supera los límites de lo científico. Si es legal el aborto hasta un momento en el que se reconoce individualidad propia al feto y se considera ilegal el aborto desde ese momento no existiendo aún una "persona" a efectos civiles, eso sólo puede significar que la ley protege "la vida". Y, algo más, eso significa que la ley, ordenación racional, se atribuye la legitimidad para determinar desde cuando hay una vida propia e individualizada que se protege hasta el tiempo del nacimiento y de la vida no dependiente. Y, más aún, eso significa que la ley se atribuye la legitimidad para modificar el tiempo en que hay vida, bien jurídico protegible, cuando así convenga, cuando así se acuerde por los representantes del pueblo soberano.
Esta insatisfactoria conclusión no es distinta a la que se llega cuando se parte del concepto "persona" como alternativa a "cosa". Lo que puede llamar la atención cuando se mantiene que una persona es un semoviente (como un animal vivo lo es) y que un cadáver es un bien mueble, podría no ser tan llamativo si se considera que el nacido con figura humana y veinticuatro horas vivo fuera del seno materno, es persona física, mientras que hasta ese momento el concebido y no nacido es una cosa. Una cosa sobre la que se pueden tener derechos y, quizá, también obligaciones. Habría derecho a eliminar esa cosa y a abandonarla respetando las condiciones de higiene y salubridad que la sociedad exige. Habría obligación de mantener el desarrollo de esa cosa sólo desde el tiempo en que se considerara ilegal el aborto y hasta que pasara a ser civilmente persona física. Ese límite en el tiempo, relativo y variable, dependería de la ley vigente en cada momento. Basta considerar esa relatividad para negar que una ley habilitadora se pueda considerar "ordenación racional". Considerar "cosa" al ser individualizado que en su desarrollo natural puede llegar a ser persona física a efectos civiles es jurídicamente insatisfactorio, rechazable.
Y, a pesar de la calificación que merece esa conclusión, sólo aceptándola se puede asumir jurídicamente que sobre esa "cosa" que puede llegar a nacer y ser persona física tiene un "derecho" la madre. Aunque pudiera resultar escandaloso, si se admite que el concebido y no nacido es una "cosa", parece jurídicamente obligado considerar que sobre esa cosa, genéticamente individualizada y diferente de la madre y del padre, lo que existe es una copropiedad de ambos o, si se prefiere, una comunidad de derechos y, en su caso, obligaciones. Parece insostenible en Derecho tratar así la cuestión, pero no es una tesis que se mantiene, sino una hipótesis que resulta de una regulación legal sobre el derecho al aborto y de una consideración social que no es identificable con "yo lo he parido, yo decido", que se referiría al derecho sobre la vida del nacido, del "parido", sino con "en mí se concibió y en mí se gestó, yo decido". Y a partir de esa consideración parece poco discutible que el "derecho" sobre esa "cosa" tiene dos titulares jurídicos, dos obligados en Derecho. Carecería de sentido, no sería una "ordenación racional", que para concebir "naturalmente" fueran necesarios dos, que en la gestación sólo contara "jurídicamente" una y que desde la vida independiente fuera del seno materno surgieran los derechos y responsabilidades del padre. De nuevo se llega a una conclusión jurídicamente insatisfactoria y rechazable.
Sólo como cuestión conexa a lo que es objeto de esta consideración parece preciso considerar los motivos que pudieran hacer "legal" el aborto. Hasta aquí se ha tratado de "la voluntad", la decisión de la madre. Pero también habría que considerar las deficiencias del concebido no nacido y el riesgo de daños mentales de la madre en la gestación o en el parto.
El primer motivo que pudiera justificar el aborto, impedir que llegue a nacer una persona con enfermedad, deformaciones o anormalidad, sólo podría encontrar fundamento si se niega el derecho a la vida del concebido y se hace prevalecer sobre su derecho la voluntad de la representación mayoritaria popular, democrática, o la de la madre. Pero si fuera así: o se trata de eliminar el nacimiento de personas enfermas, deformes o anormales, en cuyo caso el aborto debería extender sus efectos más allá del nacimiento, incluso hasta que esas deficiencias se comprobaran en el ya nacido, descriminalizando su muerte; o se trata de proteger la voluntad de la madre que no desea tener un hijo con esas deficiencias, en cuyo caso, la ley hace depender la vida de la voluntad de otro o entiende que el concebido y no nacido es una "cosa" que puede ser eliminada por "defectuosa".
Respecto de los riesgos psíquicos para la madre, desechando tratar aquí la existencia de posibles corruptelas, parece razonable que entre impedir la vida, del concebido, o procurar una vida normal, de la madre, la opción debe ser respetar la vida y proteger al afectado. La ley debe procurar los remedios, que los hay, para conseguir esa solución. Aceptar ese motivo como justificación para impedir que el concebido llegue a ser persona física, conduce una vez más a su consideración como "cosa" o a otorgar a la representación democrática el derecho a vivir de quien no ha cometido delito alguno. No se trata aquí sobre los riesgos físicos en la madre si se produjera el nacimiento, la decisión entre "dos vidas", situaciones y momentos que condicionan la decisión porque es un debate diferente.
Hay que volver al principio. Una ley, "ordenación racional", que afecta al concebido y no nacido, cuya relevancia jurídica reconoce el Código civil y la doctrina del Tribunal Constitucional, exige coherencia en su fundamentación. El cambio que pudiera producir una "ley de plazos", legalidad del aborto sin condiciones hasta un cierto tiempo de gestación, facilita el descubrimiento de la "irracionalidad" del fundamento de una ley que permita el aborto voluntario. Superado el debate científico sobre el tiempo de viabilidad, de individualización, de funcionamiento propio e independiente, queda a la vista del observador jurídico que cualquier decisión sobre el tiempo en el que se puede impedir al concebido que llegue a nacer contiene todos los elementos propios de la arbitrariedad. Y nos sitúa a todos ante un poder social sobre la vida, ante el hecho de que una vida dependa de una conveniencia política, de un acuerdo, de una transacción, o de la voluntad, precisamente, de quien por su propia naturaleza es un ser preparado para concebir y dar vida.
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